Recuperar activos ante el enriquecimiento ilícito: nueva regulación

En 2023 se promulgaron las leyes 21.577 sobre crimen organizado y 21.595 sobre delitos económicos. La discusión alrededor de estas leyes se ha concentrado en analizar sus implicancias en términos sancionatorios: qué significan para los modelos de prevención de delitos, qué cambios hay en las sanciones probables aplicables a empresas y personas naturales, etc.

Pero un cambio de una profundidad similar, o incluso superior, ha pasado desapercibido. Con la dictación de estas dos leyes, el panorama para la recuperación de activos por parte de privados y del Fisco ha cambiado radicalmente.

“Con la dictación de las leyes sobre crimen organizado y delitos económicos el panorama para la recuperación de activos por parte de privados y del Fisco ha cambiado radicalmente”.

Por recuperación de activos entendemos aquí la reparación y restitución de valor o bienes a los que una parte tiene derecho por causa de un ilícito. Para las víctimas, la acción indemnizatoria civil ha sido tradicionalmente la vía disponible. En algunos casos más sofisticados la recuperación de activos se ha planteado como una acción restitutoria civil derivada de la exclusión del provecho del dolo ajeno (art. 2316 inciso 2° CC). Desde el punto de vista del Fisco, sus posibilidades de recuperar activos estaban severamente limitadas por la escuálida regulación del comiso en el artículo 31 CP.

Este es el panorama que cambió radicalmente el 2023. La Ley 21.577 introdujo con carácter general la institución del comiso de ganancias (art. 24 bis CP). En virtud de esta nueva regulación, el Fisco tiene un título y también una acción para obtener el pago de todo el enriquecimiento derivado de un delito. Lo único relevante es la existencia de un vínculo causal entre la ganancia y el delito. El alcance de lo pedido por esta acción puede ser superior al daño sufrido por el conjunto de las víctimas, incluyendo al propio Fisco.

El Ministerio Público puede solicitar ágilmente la incautación de activos corporales, impetrar medidas cautelares reales y pedir el congelamiento de activos inmateriales. La acción puede incluso extenderse a terceros que no han intervenido en la perpetración del hecho, pero que han obtenido ganancias derivadas de su comisión (arts. 24 ter CP y 41 LDE). El artículo 48 CP le otorga preferencia, en el juicio penal, al pago de este comiso por sobre todos los otros títulos, incluyendo la indemnización de la víctima. Con ello, la capacidad del Fisco de recuperar activos se ha incrementado drásticamente.

Pero el artículo 48 CP y 46 LDE también contienen disposiciones para que los privados puedan pagarse preferentemente con el producto del comiso. Los privados tienen derecho a repetir y dirigirse contra el Estado para recuperar activos. Para los privados, esto significa un panorama legalmente complejo, pero potencialmente más favorable. Más allá de las vías con las que ya cuentan para ejercer la acción de indemnización de perjuicios y de restitución de provecho del dolo ajeno, deberán seguir y eventualmente participar del proceso penal para poder satisfacer sus pretensiones con la acción de repetición.

Está aún por verse si esta nueva regulación contribuiría a la recuperación de activos por las víctimas y si los actores legales tendrán la capacidad de contribuir a este objetivo.